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2017年中国刑事法治状况

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    在刑事立法方面贯彻宽严相济的精神,一方面,对于一些在社会生活中发案率较高,危害性较大的犯罪,可以考虑修改罪状,扩大处罚范围,并适当增加一些刑种,加大处罚力度。前者如刑法第338条规定的重大环境污染事故罪,根据规定,“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”的才构成犯罪,但是近年来重大环境污染事故接踵而来,生态环境严重恶化的事实表明,如此规定不足以对行为人形成威慑,并且束缚了执法机关的手脚,应该考虑将其从结果犯变成危险犯甚至行为犯,即构成犯罪不需要造成相应的严重后果,只需要造成可能发生严重后果的危险即可,将处罚的底线提前;后者如对于某些单位实施的经济犯罪,刑法并没有规定资格刑,而仅仅规定了罚金刑,例如在《刑法修正案(六)》第9条关于操纵上市公司实施犯罪的规定中,也仅规定了有期徒刑与罚金刑,但是对于能够操纵上市公司拥有千万、亿万资产的个人或者单位而言,些许罚金无疑是九牛一毛,毫无威慑作用,因此,应该考虑

www.qidian55.com 增加资格刑,剥夺实施类似犯罪行为的个人与单位从事某种经营的资格。
   
    在严的同时,可以通过如下途径实现“宽”:第一,对于某些犯罪,可以考虑通过修改罪状,收缩处罚的范围,如根据刑法第310条的规定,父母、子女、夫妻互相包庇的,也构成包庇罪,并且没有其他诸如罪名、犯罪后果的限制,然而作为社会的最基本单位,稳定的家庭对于维持社会秩序,推动社会发展而言,具有不可替代的重要作用,父母、子女、夫妻的包庇行为恰恰是相互信任的体现,有利于保证家庭的稳定。因此,从刑事政策的角度出发,对于普通犯罪而言,只要没有造成严重的后果,具备严重的情节,应该考虑将父母、子女、夫妻之间的互相包庇行为非犯罪化;第二,调整某些犯罪的法定刑,使之轻缓化,例如刑法对许多经济犯罪配置了死刑,而无论是从报应还是从预防的角度而言,生命刑与经济犯罪都是不能联系在一起的,因此正如众多学者所呼吁的,应该废除经济犯罪的死刑;第三,规定前科消灭制度或者复权制度,规定在刑罚执行完毕若干年后,消除犯罪人的前科记录,为犯罪人尤其是未成年犯罪人的教育、就业创造有利条件;第四,针对特定的犯罪或者犯罪人,规定非监禁刑,比如社区矫正、公益劳动等等。
   
    贯彻宽严相济的刑事司法政策,在目前主要应注重以“宽”来济“严”,具体来说:首先,在审前阶段,必须大幅度降低羁押率,适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发,明确规定:“等待审判的人受监禁不应作为一般原则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判,并在必要时报到听候执行判决。”据此,许多国家都确立了“保释为原则,羁押为例外”的审前模式,如英国,对犯罪嫌疑人的保释率达到90%以上。但我国却相反,对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则、取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式,办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利,而更习惯将其视为自己手中的一项权力,其工作思路又是能捕的尽量捕,而不是能取保的尽量取保。而实践中又一旦捕了就要尽量起诉,一旦起诉又很少出现无罪,可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节,对此,应当考虑做一些制度性的调整和改革,如将保证人和保证金并用,以进一步增强保证人的责任心;将批捕的检察官相对独立,淡化其指控犯罪的职能,强化其中立色彩;批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人,而不是书面审批;应允许被捕的人向法院申诉,法院有权撤消不当逮捕。除了逮捕环节,起诉环节也有以“宽”济“严”的巨大空间。这方面,现行刑诉法第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关提供了适当扩大不起诉范围的权力资源,我所关心的是要在扩大这种酌定不起诉范围的同时,加强对权力行使的监督,防止此环节的司法腐败。另外,目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得好的效果,这也是以“宽”济“严”的表现,可考虑在此次刑诉法修改时赋予其法律地位。
   
    其次,在审判阶段,要用足用好法官手中的自由裁量权,在刑罚总量处于高位状态的情况下,实现刑罚的相对轻缓化。应当承认,目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚,而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内,因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求,它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握,在深厚的专业功底支撑下,用良知、勇气和技巧来编织权力之网,以实现政策的目的。例如,如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理,如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚” 来实现“免刑”处理,如何运用刑法第72条,适当扩大缓刑的适用比例,将那些符合缓刑条件的人,特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监,都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然,在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时,同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题,还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题,以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者,目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视,也为以“宽”济“严”开拓了新的视野,即只要案情中有和解因素,被害方与被告方实现和解,被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后,经被害方请求从宽处理的,人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处,它本来还可以走得更远一些,如不只是从轻处罚,还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚,不过这需要刑诉法在修改时给予其相应的法律地位。
   
    再次,在审后阶段,要扩大假释的适用,推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征,但假释相比减刑而言,在过渡性等方面具有更大的优势,正因此,国外有学者指出:“假释是矫正系统最成功的故事。”但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象,如北京市20xx年的减刑率在30%至35%之间,而假释率仅为2‰,这种局面应当扭转,应借鉴许多发达国家的经验,在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。此外,自从20xx年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来,我国一些地方的经验表明,社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果,也体现了刑罚宽容轻缓的一面,应考虑在健全立法的基础上推进该项制度的全面实施。
   
    二、反商业贿赂:专项治理进入深挖阶段
   
    “20xx年前建成惩治和预防腐败体系框架”已经被确立为“十一五”时期

www.qidian55.com 反腐倡廉的总体目标,针对腐败多发领域进行重点专项治理是实现此目标的必然之举。目前,商业贿赂普遍地大量存在于各种商业活动之中,对公平竞争的市场经济原则和秩序则具有极大的破坏性和危害性,而且往往披着“正当”商业回报的外衣,具有很大隐蔽性和欺骗性,针对这一贿赂行为开展专项治理非常必要,也非常紧迫。所以,20xx年伊始,中共中央总书记胡锦涛在中纪委第六次全体会议上就明确指出,“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”[5]其后,国务院总理温家宝在国务院第四次廉政工作会议上再次强调,各地各部门要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点,要着力解决[本文由网站www.qidian55.com收集整理]公益性强、与人民群众切身利益密切相关、破坏市场经济秩序的问题;重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。[6]这两次会议,显示了党和国家反商业贿赂的决心,明确了反商业贿赂的重点区域,也标志着反商业贿赂专项治理进入了深挖阶段。
   
    在此之前,中国的反商业贿赂专项治理工作已经启动。20xx年9月,由中纪委牵头,联合18个部委参加的治理商业贿赂领导小组成立,同年12月18日,中纪委研究室、国家工商行政总局、南开大学等单位在南开大学举行了“反商业贿赂与中国社会经济可持续发展研讨会”,为反商业贿赂进行理论准备。进入20xx年之后,为了进一步推动全国的反商业贿赂治理工作,中央又发出了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》和《关于依法查处商业贿赂案件的实施意见》;全国人大常委会在20xx年6月通过的《刑法修正案(六)》中,对涉及商业贿赂的刑法条文进行了相应修订,为反商业贿赂提供法律支持;最高司法机关也通过了相应的司法解释,以指导对商业贿赂的定罪量刑。
   
    (一)商业贿赂的内涵及现状
   
    所谓商业贿赂,通常指商业活动中,有关商品或者商业性服务的买受人、销售人或使用人等,为了购买、销售商品,或为了接受或提供服务而给予对方单位或者个人财物或其他利益的行为,抑或接受对方单位或者个人给付的财物或其他利益的行为,例如医院中使用医疗器材或药品的使用人等,虽然不是该器材的直接买受人,却也可以通过承诺批量使用某种药物而获贿赂。[7] 商业贿赂犯罪主要包括刑法所规定的如下犯罪:第163条规定的公司、人员受贿罪,第164条规定的对公司企业人员行贿罪,第184条规定的金融机构工作人员受贿罪,第385条规定的受贿罪,第387条规定的单位受贿罪,第389条规定的行贿罪,第391条规定的对单位行贿罪,第392条规定的介绍贿赂罪以及第393条规定的单位行贿罪。

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