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2017年中国刑事法治状况

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    (四)立法与执法建议
   
    针对目前反商业贿赂立法、执法工作中的上述问题,我们认为,可以从如下几个方面予以完善:首先,增加相应的处罚种类,构建宽严相济的惩罚体系。严的一面不是体现在加大刑罚的力度,而是体现在民事及行政处罚及各种处罚可能同时施加至被告人上,这一点,我们应该参考美国《反海外腐败法》的规定,根据该法,如果个人或公司违反其规定实施商业贿赂行为,可能面临如下三个方面的处罚:(1)刑事处罚,违法公司或商业机构可能会被处以2百万美元的罚款,高级职员、董事、持股人、雇员的代理人可能会被处以高达10万 美元的个人罚款及5年监禁。(2)美国证券交易委员会针对违法公司及有关个人提起的民事赔偿诉讼。法院在判决时,还会考虑根据被告通过贿赂行为所获金钱利益,或者视其违法严重程度而确定另一固定数额的罚款,对个人而言,从5千美元到10万美元,对其他公司或商业机构,从5万美元到50万美元不等,两者从一重处罚。(3)美国政府的行政制裁。根据美国管理预算部颁发的实施指南,任何违反该法的个人或公司将被中止其参与政府采购的资格。如其非法行为被法院判决确认,其将失去获得出口资质的资格。美国证监会还可能禁止其参与证券业务。美国期货贸易委员会和美国海外私人投资委员会也会禁止其参与代理项目。而且非法支付的款项不得作为经营成本从应纳税款项中扣除等。
   
    宽的一面可以从如下两个方面着手,第一,对于符合商业惯例的做法,在立法上予以承认,如可以规定如果是为了推动或加速“正常政府行为”的实施,而实施法律所禁止的相关行为,譬如获得政府文件、提供警察保护、提供通讯(电力、供水)服务、装卸货物等,不构成商业贿赂,另言之,即是在明确企业与个人“不可为”区域的同时,也应明确其“可为”区域,消除立法上的“模糊区域”,避免执法过程中的“灰色区域”;第二,在处理商业贿赂犯罪案件过程中,如果相关行为人能够迅速自我披露违法行为,与执法部门进行合作, 司法部门可以考虑对之不起诉或免于处罚。
   
    其次,加强程序性立法。目前所查处的商业贿赂案件表明,商业贿赂与政府权力紧密相连。而透明、公开、完善的程序是监督政府行为、预防商业贿赂的有效途径,因此各国反腐立法都非常注意程序立法,并强调违反程序的法律后果,以方便社会对政府行为进行监督,并为公众在权利受到政府行为侵犯时提供救济。这一点对于我国而言尤其具有重要意义,因为我国的许多实体立法并无配套的程序保证,尤其缺少公共机构违反程序应当承担何种不利法律后果以及公民如何获得有效救济的规定。
   
    因此,我们可以考虑制定一部综合性的《行政程序法》,就行政行为的具体问题尤其是政府违反行政程序应当承担的不利法律后果与公民获得救济的途径作出规定。此外,可以考虑就某些对于预防腐败特别重要的程序进行特别立法,如可以针对信息公开程序制定单行《信息公开法》,就政府应予公开的信息的范围、公民获得政府信息的途径、程序以及政府违反信息公开程序的后果作出规定。
   
    最后,统一执法体系,加大执法力度。所谓统一,是相对于打击商业贿赂的“体系”而言。因而,其执法机构并不仅限于一家;但各家又须

www.qidian55.com 统一于一个法治体系。具体而言,国家各级经济行政管理机关,理所当然地应为各类商业贿赂行为的执法机关。但是,鉴于此类机关每天还有其他多种行政业务亟待处理,因而,将处理商业贿赂的全副重担都交付他们,势必因人力上的不济导致难于发案的犯罪黑洞人为增加因此,在相关行政机关之上,有必要设立一个统一协调处理此类贿赂案件的专门性机关,如韩国的“反腐败委员会”,新加坡的“腐败行为调查局”。[17]目前,我国的存在诸多反商业贿赂机构,国务院也曾下设监察局,检察系统反贪局,但此类机构或者是针对特殊的行为主体,或者是针对刑事案件,从而使某些商业贿赂行为成为漏网之鱼,因此在我国设立专门的反商业贿赂执法机关,或者是协调机关,加强资源共享与信息交流,有助于加大反商业贿赂的力度,提高治理工作的效率与质量。
   
    三、反洗钱:斩断黑金外流的通道
   
    犯罪与洗钱紧密相连,甚至在一定程度上形成了共同体:有了犯罪收益的源头,就会有洗钱的暗流。所以“反洗钱”与“打击犯罪”密不可分:严厉的打击犯罪能够减小反洗钱的压力,有力的反洗钱能够增强打击犯罪的成效。所以,在致力于惩治犯罪,展开专项治理工作的同时,国家也在逐步完善反洗钱的法律体系,加强反洗钱的执法力度,以斩断黑金外流的通道。在法制建设方面,20xx年6月,全国人大常委会在《刑法修正案(六)》中对刑法第191条第1款关于洗钱罪的规定进行了修订,扩大洗钱罪上游犯罪的范围,并在20xx年10月通过了《反洗钱法》;在执法方面,根据20xx年12月公安部、中国人民银行联合召开的新闻发布会,在20xx年全国破获了重大地下钱庄案件7起,抓获犯罪嫌疑人44名,缴获冻结资金折合人民币5800多万元,涉及非法经营资金达140多亿元人民币,并查处了一系列涉案金额巨大的洗钱案件,如广东珠海黎某等人非法吸收公众存款案、浙江杭州某公司等抽逃出资案、浙江宁波涉赌涉税洗钱案、广西黄广锐洗钱案等。[18]
   
    (一)洗钱的途径与危害
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    洗钱指犯罪人通过银行或者其他金融机构将非法获得的钱财加以转移、兑换、购买金融票据或直接投资,从而压缩、隐瞒其非法来源和性质,使非法资产合法化的行为。在计划经济时代,洗钱问题并没有引起立法者的重视。进入20世纪90年代之后,随着市场经济的深入发展,社会转型的加速,犯罪尤其是腐败犯罪日益严重,为此,中国加大了打击犯罪的力度,并展开了专项治理工作,例如反黑、禁赌、反商业贿赂。为了逃避法律制裁,“正当地”享受犯罪收益,犯罪分子纷纷利用各种手段进行洗钱,转移犯罪收益,目前查处的案件表明,国内的犯罪人主要通过如下几个途径进行洗钱:(1)购买有形资产或者证券、股票,如利用犯罪收益购买房地产等不动产,也可以购买小汽车、贵重金属、钻石珠宝、古玩字画等动产;(2)利用双重发票,例如公司故意以抬高的价格从国外的子公司订购货物,比如某批货物实际价值只有80万美元,却以100万美元的价格成交。公司付款时按子公司开出的100万美元的发票付款,而子公司入帐时以实际价值80万美元的发票入帐,二者之间的差价就由非法金钱收益构成,由子公司存入国外的特定帐户中,如此就通过合法的贸易,掩盖了非法金钱收益的真正来源;(3)携带巨款出境,即直接将现金秘密运至国外,然后将现金存入国外的金融机构;(4)通过地下钱庄转移犯罪收益,如在上海市公安机关20xx年查处的一个案件中,被告人自20xx年在上海租赁的住宅内从事新加坡与中国两地间的非法汇款及货币兑换业务,其业务范围涉及我国25个大、中城市,非法经营额达50亿元人民币;[19](5)利用银行票据或者信用证转移资金,即洗钱者将现金带至银行,经过一系列的交易,既可以将小额钞票换成大额钞票以利携带,也可以将现金兑换成国库券、银行汇票、信用证、旅行支票或其他金融工具;(6)虚假投资,例如注册空壳公司,这种公司只存在于纸上,不参与实际的商业活动,仅作为资金或有价证券流通的管道;(7)虚假捐款;(8)利用赌场进行洗钱,例如在20xx年执法机关查处的“浙江8·27赌资洗钱案”中,就是澳门赌场放贷公司向大陆赌客放贷,来大陆将收回的人民币通过外汇黑市兑换成港币,并经由珠海等口岸转向澳门;(9)将犯罪收益混入合法收入之中,例如在20xx年广州市海珠区人民法院审理审理的“广州汪照洗钱犯罪案”案中,犯罪人就是用毒资520万元港币购得广州百叶林木有限公司60%的股权,并运送毒资作为转让款。后又将上述公司更名成立新公司,他们以经营木业为名,采取亏损账目的手段,将毒品犯罪所得转为合法收益。[20]
   
    洗钱通常要经过三个步骤:第一步“入账”,对非法活动得来的钱财进行初期处置,通常是将黑钱存入银行;第二步“分账”,通过一系列的复杂的金融交易,如银行转账、现金与证券的交换、跨国转移资金等,来掩盖非法钱财的真实来源,掐断查账线索;第三步“整合”,将资金转移回犯罪地,以合法的形式回到罪犯手中 。此时,犯罪收益已经披上了合法的外衣,犯罪收益人可以自由地使用该犯罪收益了。
   
    洗钱犯罪的危害主要体现在如下四个方面,首先,洗钱为其他严重犯罪活动“输血”,日益成为贩毒、恐怖活动、走私、贪污、诈骗、涉税等犯罪活动的伴生物,如果

www.qidian55.com 黑社会组织的洗钱一旦成功,黑社会的犯罪活动就越发猖獗,对社会的破坏范围、破坏程度也就更大更深。其次,洗钱会导致资金外流,影响国家的外汇储备和税收,危害国家的金融稳定和安全。再次,洗钱主要是通过金融体系完成的,而金融机构是靠信用立足的,信用是其“生命线”,若金融机构为洗钱分子所利用而被揭露,公众就将会金融系统的信用产生质疑,那将严重动摇其的信用基础。最后,洗钱还对中国社会经济造成了深层次危害。许多腐败分子通过洗钱把国有资产合法地转为己有,导致国有资产大量流失,而且外来黑钱流入中国境内,往往过多集中在娱乐场所、酒店等投资上,犯罪分子将钱“漂白”后,通常会放弃这些产业,从而引起行业经济震荡,造成宏观经济失控或结构失调。

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