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劳动合同管理精华资料

  • 名称:劳动合同管理精华资料
  • 类型:劳资关系
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《劳动合同管理精华资料》简介

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劳动合同管理精华资料
一、劳动合同的订立
1、订立原则
用人单位与劳动者订立(含续订)劳动合同应遵循平等自愿协商一致和符合法律等三项原则凡依据三项原则订立的劳动合同均具有法律的约束力双方当事人必须履行该合同所规定的义务
2、订立程序
用人单位与劳动者是两个平等的社会主体订立劳动合同一般需要经过的程序是:
(一)双协商要约和承诺也就是合同的条款
(二)达成一致后双方签字或盖章用人单位盖法人的章必要时可书面委托所属的有关部门代为盖章或由法定代表人签字或受委托人代为签字;劳动者应自己签字或盖章遇有极特殊的情况如本人因故出远门而合同又须及时订立也可书面委托他人代签
(三)为保证合同的有效性可以送劳动保障行政部门进行审核、鉴证
(四)劳动合同一般应一式两份用人单位与劳动者各持1份若合同鉴证部门需要也可一式3份
3、合同内容
劳动合同的内容可分为两方面一方面是必备条款的内容另一方面是协商约定的内容
(一)必备条款
《劳动法》第19条规定了劳动合同的法定形式是书面形式其必备条款有7项:
1.劳动合同期限
法律规定合同期限分为三种:有固定期限如1年期限、3年期限等等均属这一种;无固定期限合同期限没有具体时间约定只约定终止合同的条件无特殊情况这种期限的合同应存续到劳动者到达退休年令;以完成一定的工作为期限例如:劳务公司外派一员工去另外一公司工作两个公司签订了劳务合同劳务公司与外派员工签订的劳动合同期限是以劳务合同的解除或终止而终止这种合同期限就属于以完成一定工作为期限的种类用人单位与劳动者在协商选择合同期限时应根据双方的实际情况和需要来约定
2.工作内容
在这一必备条款中双方可以约定工作数量、质量劳动者的工作岗位等内容在约定工作岗位时可以约定较宽泛的岗位概念也可以另外签一个短期的岗位协议作为劳动合同的附件还可以约定在何种条件下可以变更岗位条款等等掌握这种订立劳动合同的技巧可以避免工作岗位约定过死因变更岗位条款协商不一致而发生的争议
3.劳动保护和劳动条件
在这方面可以约定工作时间和休息休假的规定各项劳动安全与卫生的措施对女工和未成年工的劳动保护措施与制度以及用人单位为不同岗位劳动者提供的劳动、工作的必要条件等等
4.劳动报酬
此必备条款可以约定劳动者的标准工资、加班加点工资、奖金、津贴、补贴的数额及支付时间、支付方式等等
5.劳动纪律
此条款应当将用人单位制定的规章制度约定进来可采取将内部规章制度印制成册作为合同附件的形式加以简要约定
6.劳动合同终止的条件
这一必备条款一般是在无固定期限的劳动合同中约定因这类合同没有终止的时限但其他期限种类的合同也可以约定须注意的是双方当事人不得将法律规定的可以解除合同的条件约定为终止合同的条件以避免出现用人单位应当在解除合同时支付经济补偿金而改为终止合同不予支付经济补偿金的情况
7.违反劳动合同的责任
一般可约定两种形式的违约责任一是由于一方违约给对方造成经济损失约定赔偿损失的方式;二是约定违约金采用这种方式应当注意根据职工一方承受能力来约定具体金额不要出现显失公平的情形另外这里讲的违约或者称违反劳动合同不是指一般性的违约而是指违约程度比较严重达到致使劳动合同无法继续履行的程度如职工违约离职单位违法解除劳动者合同等等
(二)约定条款
按照法律规定用人单位与劳动者订立的劳动合同除上述7项必须具备的条款内容外还可以协商约定其他的内容一般简称为协商条款或约定条款其实称为随机条款似乎更准确因为必备条款的内容也是需要双方当事人协商、约定的
这类约定条款的内容是当国家法律规定不明确或者国家尚无法律规定的情况下用人单位与劳动者根据双方的实际情况协商约定的一些随机性的条款劳动行政部门印制的劳动合同样本一般都将必备条款写得很具体同时留出一定的空白地由双方随机约定一些内容例如:可以约定试用期、保守用人单位商业秘密的事项、用人单位内部的一些福利待遇、房屋分配或购置等等内容
随着劳动合同制的实施人们的法律意识合同观念会越来越强劳动合同中的约定条款的内容会越来越多这是改变劳动合同千篇一律状况提高合同质量的一个重要体现
(三)商业秘密事项如何约定
首先几个法律规定:《反不正当竞争法》第10条《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第2条《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》(国家工商局公第41号)《国家工商局关于商业秘密构成要件问题的答复》(工商公字[1998]109号)国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国科发政字[1997]317号)
根据上述规定商业秘密是指不能从公开渠道直接获取的;能为权利人带来经济利益、具有实用性;并须权利人采取保密措施的信息该信息必须全部具备上述三个特点方能称之为商业秘密作为用人单位应特别注意对自己认为属于商业秘密的信息和资料采取切实可行的保密措施比如:用内部规章制度对保密的范围、内容、岗位、人员、措施等等加以明确也就是制定保密制度;用协议书的形式与有关单位和职工约定保守秘密的权力与义务只有如此才能在发生争议之后依法保护自己的合法利益
劳动合同就是用人单位与劳动者的一种协议书可以在其中约定商业秘密的内容按照规定可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)调整其工作岗位变更劳动合同的相关内容;也可以约定用人单位对掌握商业秘密的职工规定在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿
(四)试用期、见习期和学徒期应如何约定
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第3条规定如果约定试用期则试用期应包括在劳动合同期中也就是说在试用期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用;试用期满合同期未满而用人单位依据《劳动法》第24条、27条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时应将试用期计算在工作时间内约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定劳动合同期限在6个月以下的试用期不得超过15天;劳动合同期限在6个月以上一年以下的试用期不得超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的试用期不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的试用期不得超过6个月
试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期一般情况下适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者因此在试用期内劳动者若被证明不符合录用条件用人单位可随时解除合同而劳动者在试用期内认为用人单位的工作不适合自己也可随时解除合同学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式目前这一培训方式仍在继续采用并按照技术等级标准规定的期限执行见习期是大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的一种见习制度期限为一年综上所述试用期与学徒期或与见习期可以在劳动合同中同时约定执行时应注意相互衔接好这方面的具体规定请见《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》(劳办发[1996]5号)
4、合同的有效性
首先应掌握判断书面协议是否劳动合同的方法根据《劳动部办公厅关于调入合同有关问题的复函》(劳办发[1995]223号)的规定只要是劳动者与用人单位为确立劳动关系而订立的以劳动权利与义务为主体内容的书面协议均应视为劳动合同也就是说不论该书面协议叫什么名称只要其主体内容是劳动权利和义务就是劳动合同
其次判断劳动合同有效性的依据是《劳动法》第18条的规定和《劳动部办公厅对〈关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示〉的复函》(劳办发[1995]268号)据此规定凡是违反法律规定和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同均为无效合同无效合同分为全部无效和部分无效两种部分无效合同如果不影响合同其部分的效力其余部分仍然有效无效合同从订立之时起就没有法律约束力劳动合同有效性的确认权由劳动争议仲裁委员会和人民法院来行使
二、劳动合同样本
1、劳动合同必备条款的基本内容
第一条:劳动合同期限
1.1本合同期限类型为_________期限合同
1.2本合同生效日期年月日
1.3本合同有效期:
1.3.1合同期限为_______自年月日至年月日止
1.3.2自年月日至合同终止条件出现止
1.3.3自年月日至完成该项任务时止
1.4试用期自年月日起至年月日止
第二条、工作内容
2.1乙方同意根据甲方需要在______部门从事______工作
2.2甲方可以根据生产和工作需要及乙方的能力和表现调整乙方的工作乙方愿意服从甲方的管理和安排
2.3乙方须按照甲方确定的岗位责任按时、按量完成工作任务
第三条劳动保护和劳动条件
3.1甲方实行每日工作时间不超过8小时每周工作时间不超过40小时的标准工时制但因工作及职责需要对部分职位实行不定时工时制或综合计算工时制乙方的职位实行-------------工时制
3.2甲方根据工作需要安排乙方加班、加点须遵守国家及甲方的有关规定
3.3甲方根据工作需要安排乙方的工作班次、休息日进行调整但须保证乙方每周至少休息一天
3.4甲方根据国家的有关法律、法规建立、健全工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度;为乙方提供符合国家安全卫生标准的工作场所和完成工作任务所必须的劳动工具
3.5甲方根据乙方岗位的实际情况向乙方按时提供国家及甲方规定的劳动保护用品和定期的身体健康状况检查
3.6乙方须严格遵守甲方制定的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度自觉预防事故和职业病的发生
3.7甲方根据工作的需求对乙方进行必要的业务、技能、技术培训和职业道德、劳动安全卫生等各项规章制度的教育
第四条劳动报酬
4.1乙方执行标准工时制和综合计算工时制的甲方向乙方支付试用期间月工资______元人民币试用期满继续保持劳动关系的乙方月工资为_____元人民币并在每月的_____日发放乙方执行不定时制的工资支付按___________执行
4.2甲方支付乙方的工资为税前工资乙方的个人所得税由甲方代扣
4.3甲方可根据其实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等调整乙方的工资水平但不可低于国家规定的最低工资标准
4.4甲方依法安排乙方加班、加点时须按《劳动法》规定支付乙方加班、加点工资
4.5乙方在法定节假日、年休假、探亲假、婚丧假期间以及依法参加社会活动期间甲方照常支付工资
第五条保险与福利
5.1甲方根据国家规定为乙方缴纳各项社会保险费用乙方应缴纳部分由甲方从工资中代扣代缴乙方按规定享受各项社会保险待遇
5.2乙方患病或非因工负伤时按国家规定享受医疗期和疾病救济费;遇有孕期、产期、哺乳期时按国家规定享受生育保险待遇
5.3甲方按国家规定为乙方缴纳住房公积金乙方享受相应的待遇
5.4乙方按国家及甲方规定享受休假、探亲假、婚丧假、法定节日休假请休事假和病假
第六条劳动纪律
6.1乙方愿意严格遵守国家的法律、法规和社会公德遵守甲方的各项规章制度包括《员工手册》中写明的各项规定和要求同时爱护甲方的财物维护甲方的利益
6.2乙方承诺严格遵守甲方的保密制度绝不将甲方的经营情况和业务情况向第三方泄露;不将业务档案、业务凭证等资料复制或转借给第三方
6.3在本合同履行过程中甲方根据国家有关规定可以制定新的规章制度也可以对公司制定的规章制度进行修订
6.4若本合同条款与国家新规定及甲方新规章制度相抵触乙方同意服从国家新规定和甲方新规章制度
6.5甲方对模范遵守劳动纪律、规章制度或违反劳动纪律、规章制度的乙方可以进行奖励和处罚
第七条合同的变更、解除、续订和终止
7.1在本合同执行期内如有下列情况发生甲乙双方同意变更本合同的相关内容:
7.1.1订立本合同所依据的国家法律、法规等发生变化的
7.1.2订立本合同所依据的客观情况发生重大变化导致本合同无法继续执行的
7.1.3甲、乙双方情况发生较大变化影响本合同执行的(例如:甲方的经营状况、组织机构发生变化人员结构、工作岗位需要调整等:乙方的工作表现知识技能、身体状况等与工作要求不相适应等)
7.2经甲乙双方协商一致本合同可以解除
7.3在试用期内乙方被证明不符合以下录用条件中任何一项的甲方可以随时解除合同:
7.3.1乙方在应聘过程中向甲方提供的材料(如离职证明、教育学历、个人简历、婚姻及生育状况、体检证明等)必须真实无误
7.3.2乙方健康状况良好无精神病、传染病及其它影响工作的病症能保证正常工作
7.3.3乙方各方面表现良好没有吸毒、头殴等各种劣迹富有爱岗敬业精神
7.3.4乙方能按照甲方的要求完成甲方指定工作内容、工作指标、工作任务
7.4乙方有下列情形之一的甲方可以随时解除合同并不支付乙方经济补偿:
7.4.1严重违反劳动纪律和甲方规章制度的
7.4.2严重失职、营私舞弊给甲方造成重大损害的
7.4.3未经甲方同意为其它机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬的
7.4.4行为不端损害公司名誉的
7.4.5试用期满后被发现在应聘过程中向甲方提供的材料与事实不符的
7.4.6甲方根据本合同第2条第2.2项约定调整乙方职位时乙方不服从甲方工作调动和安排的
7.4.7被依法进行劳动教养或追究刑事责任的
7.5有下列情形之一甲方可以解除本合同但应提前30日以书面形式通知乙方同时向乙方支付经济补偿:
7.5.1乙方不能胜任工作的经甲方培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
7.5.2乙方患病或非因工负伤在规定的医疗期满或医疗期内医疗终结并经劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的其它工作的;
7.5.3违反本合同第七条第7.1项约定经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的;
7.5.4甲方濒临破产进行法定整顿期间或者甲方经营状况发生严重困难向工会或者全体员工说明情况并向劳动行政部门备案后进行裁员的;
7.6乙方有下列情形之一的甲方不能根据本条第7.5项约定解除或终止合同:
7.6.1患病或者非因工负伤在规定医疗期内的
7.6.2女职工在孕期、产期、哺乳期内的
7.6.3复员、转业军人和建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的
7.6.4义务服兵役期间的
7.6.5法律、法规规定的其它情形
7.7乙方患职业病或者因工负伤按照国家有关规定进行治疗、劳动能力鉴定、享受相应待遇甲方不能依据本条7.5项约定解除合同
7.8有下列情形的乙方可以随时书面通知甲方解除合同:
7.8.1在试用期内的
7.8.2甲方以暴力、威胁、监禁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的
7.8.3甲方未按本合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的
7.9乙方需要解除合同的应提前30日以书面形式通知甲方
7.10按约定须提前30日通知对方解除劳动合同的甲乙双方可采取提前向对方支付乙方一个月工资的方式履行标准为解除合同时乙方的月工资
7.11合同期限届满前甲乙双方应提前30日就是否续订劳动合同表明意向双方同意续订的应于合同期满前办理续订手续;若一方或双方无续约意向的应于合同期满前以书面形式通知对方办理终止合同手续否则合同期满后本合同将自动延续续订期限与本合同期限相同甲乙双方应办续订合同手续
7.12如有下列情况发生本合同随即终止
7.12.1合同期限届满
7.12.2甲方宣告破产或者依法解散、关闭、撤销
7.12.3乙方达到法定退休年龄
7.12.4乙方完全丧失劳动能力或者被宣告失踪或死亡
第八条违约责任及其他
8.1任何一方的违约行为致使本合同无法履行的应支付对方违约金________;给对方造成经济损失的应承担赔偿责任赔偿责任范围及赔偿金额应依据国家相关规定和损失程度确定
8.2乙方违反甲方规章制度并给甲方造成经济损失应依据法律及甲方规章制度承担赔偿责任
8.3乙方属于接受甲方出资培训或提供住房的如发生违约情况按国家及乙方的规定和相关协议承担赔偿责任
8.4甲乙双方发生劳动争议应当协商解决或者向甲方劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的或者不愿申请调解的双方均有权从知道或者应当知道其权利被侵害之日起60日内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的任何一方可以自收到仲裁裁决之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼
8.5本合同未尽事宜按照国家规定及甲方规章制度执行;没有规定的由双方另行协商并签定补充协议作为本合同附件
8.6本合同一式两份甲乙双方各持一份未经双方同意涂改本合同的或未经双方授权、委托代签本合同的本合同无效
使用说明:
劳动合同必备条款主要是依据《劳动法》第19条规定确定的一共8条其中第5条"保险与福利"是依据《劳动法》第70条规定确定的其基本内容大部分是依据国家有关规定起草的也有一些内容国家无规定或规定不明确而主要是根据实行劳动合同制的实践起草的所有这些条款仅供各用人单位在起草劳动合同文本时参考并结合本单位的实际情况有选择性的使用
2、劳动合同约定条款的基本内容
第一条社会保险的缴纳方式
1.1乙方的档案可以不按甲方的要求进行转移
1.2应乙方的要求甲方同意将为乙方缴纳的社会保险费用按标准支付乙方由乙方负责在其档案所在地缴纳此后的一切后果由乙方承担
第二条培训及工作调动
2.1经甲方同意出资培训和派出学习的乙方须与甲方签订《培训协议》作为本合同的附件乙方提出解除劳动合同时协议约定的乙方服务期限未满的应按照协议的约定承担赔偿责任
2.2《赔偿协议》约定的乙方服务期限长于本合同期限的以该协议约定为准本合同的期限随之变更
2.3因甲方经营需要乙方同意在不变更本合同各项条款的情况下接受甲方安排的不在本合同约定范围之内的的工作新岗位工资标准高于原岗位时甲方按新岗位工资标准支付;新岗位工资标准低于原岗位时乙方原岗位工资标准不变在工作任务完成后乙方返回原工作岗位继续工作恢复原岗位工资标准
第三条商业秘密
3.1乙方为掌握商业秘密的职工时甲乙双方终止合同或乙方解除合同前______个月内乙方同意甲方调整其工作岗位工资标准随岗位变动而调整
3.2掌握商业秘密的乙方离职后同意在_____个月内不到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职也不自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务甲方将按照乙方离职前一个月的基本工资乘以竞业限制月数作为支付乙方的经济补偿如果乙方未按此约定执行甲方有权向乙方追回所支付的经济补偿金并追究其法律和经济赔偿责任
3.3乙方在合同期内及竞业限制期内不能向任何人泄露甲方的商业秘密及甲方所拥有的一切资料如有违反乙方应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》赔偿甲方损失
第四条知识产权
4.1乙方在劳动合同期内利用甲方的生产、经营和技术信息所做出的论著和作品属职务著作、除署名权外其他权利归属甲方
4.2乙方在劳动合同期内及劳动合同解除后的一年内因执行甲方的任务或者从事甲方的生产经营活动以及运用甲方所有或提供的技术信息、物质技术条件等所完成的技术成果的所有权、使用权、转让权归属甲方;如果该技术成果申请专利并被授予专利权的其申请权及专利权也归属甲方
4.3如果甲方以书面形式明确放弃对乙方的发明、发现及革新的专利权或所有权乙方可以自由处置专利但甲方仍保留无偿使用的权利
第五条发展基金
5.1乙方同意按甲方《关于建立公司发展基金的规定》与甲方全体员工共同筹集公司发展基金
5.2乙方每月按工资的_____%交纳直至达到______个月工资的标准为止
5.3乙方在职期间享受公司发展基金带来的各项福利;正常离职时甲方将乙方交纳的基金费如数归还;违法违约擅自离职时甲方可以扣发乙方交纳的基金费列入公款帐目
第六条经济补偿
6.1有下列情形之一甲方应根据乙方在甲方工作年限每满一年发给一个月的经济补偿金最多不超过12个月标准为乙方被解除本合同前12个月的平均月工资:
6.1.1经与乙方协商一致甲方解除本合同的
6.1.2乙方不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作由甲方解除本合同的
6.2有下列情形之一甲方应根据乙方在甲方工作年限每满一年发给一个月的经济补偿金标准为乙方被解除本合同前12个月的平均月工资:
6.2.1乙方患病或者非因工作负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作而被解除本合同的;
6.2.2劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使本合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议由甲方解除劳动合同的;
6.2.3甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难必须裁减的人员被解除本合同的;
6.2.4甲方因生产经营条件发生变化确需裁减人员被解除本合同的
以上四种情况如果乙方被解除本合同前12个月平均工资低于甲方上年职工月平均工资的按甲方上年职工月平均工资计发
6.3支付乙方经济补偿时乙方在甲方工作时间不满一年的按一年计算
6.4患病或者非因工负伤医疗期满后经劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作而被解除本合同的甲方还应按本条5.2项约定的标准发给乙方6个月工资的医疗补助费患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%
6.5依据国家规定和本合同约定被甲方随时解除劳动合同的甲方可以不支付乙方经济补偿金
第七条:离职手续
7.1乙方在终止或解除劳动合同时的最后工作日之前按甲方规定办理工作交接手续包括工作中的未竟事项、文件、资料、各种办公物品等须全部清点移交甲方指定人员
7.2乙方在终止或解除劳动合同时还须按甲方规定填写办理《离职会签单》
7.3甲方在乙方办完上述手续后为乙方出具离职证明并办理档案及社会保险关系转移手续
7.4有下列情形之一的致使甲方不能及时为乙方办理相关手续由此而产生的一切法律责任由乙方承担:
7.4.1乙方未按甲方规定办妥离职手续的;
7.4.2乙方未按时领取和签收离职通知和离职证明的;
7.4.3乙方不配合致使甲方无法将有关离职文书送达乙方的
使用说明:
劳动合同约定条款是指《劳动法》第19条所列必备条款以外的一些有关劳动权利和义务的条款一共7条其基本内容大部分是根据实行劳动合同制的实践需要来起草的然而也有一些内容是依据国家规定的原则来起草的所有这些条款仅供各用人单位在起草劳动合同文本时参考并结合本单位的实际情况有选择性的使用
三、劳动合同变更
1、劳动合同的变更
当劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化致使某些条款内容需要调整这种调整劳动合同部分内容的法律行为就称之为变更劳动合同用人单位与劳动者变更劳动合同应遵循的原则也是平等自愿协商一致和符合法律等三项原则
2、变更劳动合同主要有两种情形
一是依据法律规定提起变更合同简称法定变更如:《劳动法》第26条第3项规定:"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行"时双方应就变更合同进行协商《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第37条规定"用人单位发生分立或合并后分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更"如用人单位属于这种分立或合并的情况可以依据上述规定变更合同
二是依据劳动合同的约定提起变更合同简称约定变更只要合同中约定了变更劳动合同的条件当该条件出现时双方就应就变更合同事项进行协商
四、劳动合同解除
1、合同解除的概念与分类
劳动合同的解除是指劳动合同订立后尚未全部履行以前由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为
劳动合同的解除可以分为法定解除和约定解除法定解除劳动合同主要是依据《劳动法》第24至32条的规定去做又可以分为双方协商解除合同、用人单位单方解除合同和劳动者单方解除合同约定解除劳动合同是由双方当事人在不违反法律规定的前提下依据各自的具体情况在合同中约定解除合同的条件当该条件出现时双方即可依据约定条件解除劳动合同
2、法定解除
(一)双方协商解除合同
用人单位与劳动者均可依据《劳动法》第24条规定随机提出解除合同的要求与对方进行协商协商的内容在不违背大原则的前提下可以适当灵活例如:解除合同是否需要提前通知提
前的时间可长可短解除合同是否需要给对方赔偿等等只要双方达成一致意见就应共同遵守采用这种方式解除合同最好有书面协议以备一方反悔后另一方口说无凭
3、用人单位解除
对用人单位单方解除合同《劳动法》共有5条规定即第25条、26条、27条、29条和28条分别规定了即时解除、提前通知解除、不得解除和解除应当发给经济补偿金等方面的内容
1).即时解除合同的情形
《劳动法》第25条规定了用人单位可以随时解除劳动者劳动合同的四种情形这里着重说明几点:一是"在试用期间被证明不符合录用条件的"这实际上规定了用人单位在试用期内解除劳动者劳动合同是有条件的即必须是被证明不符合用人单位录用条件的这就要求用人单位最好制定书面的招聘简章或录用员工的人事管理制度其中应有具体的录用条件规定以便于操作二是"严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的"这里所讲的"严重违反劳动纪律"的行为可以根据《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)等国家规定加以认定;严重违反用人单位规章制度的行为则依据用人单位的内部规章来认定这就要求用人单位必须建立健全内部的规章制度至于被劳动教养或收容教育的职工劳动合同解除的问题可以由用人单位在内部规章中作具体规定按照劳部发[1995]309号文件第31条规定用人单位可以对被劳动教养的职工解除劳动合同
按照原劳动部办公厅《对〈关于职工被公安机关"收容教育"企业能否与之解除劳动合同的请示〉的复函》(劳办发[1996]209号)规定因违法犯罪活动被公安机关收容教育的职工企业可以依据《劳动法》第25条第一款第二项的规定与其解除合同三是"严重失职营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的"这里的"重大损害"应由企业根据各自的具体情况以内部规章加以规定四是"被依法追究刑事责任"具体是指被人民法院判处刑罚(包括主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;被法院依据刑法第32条免予刑事处分的
2).提前通知解除合同的情形
这是《劳动法》第26、27条规定的内容需要说明以下几点:
(1)用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除其合同
(2)对劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另外安排的工作的应依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)的规定先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定被鉴定为1-4级的应当退出劳动岗位终止劳动关系办理退休退职手续;被鉴定为5-10级的方可解除劳动合同
(3)"劳动者不能胜任工作"是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量(用人单位不得故意提高定额标准使劳动者无法完成)对这类人员可依法解除劳动合同
(4)"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化……"这里的客观情况发生重大变化"是指发生不可抗力或者出现致使劳动合同无法履行的其他情况如:企业迁移、被兼并、企业资产转移等在这种情况下用人单位与劳动者不能就变更劳动合同达成一致用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同
(5)"用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难……"这里的"法定整顿期间"是指依据《破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间?quot;生产经营状况发生严重困难"应依据地方政府规定的困难企业标准来界定另外《劳动法》第27条还规定了用人单位裁减人员的程序即:第一提前30天向工会或全体职工说明情况;第二听取工会或者职工的意见;第三向劳动行政部门报告裁员方案进行情况说明不须批准履行三项程序后用人单位即可实施裁员工作
3)、不得解除合同的情形
《劳动法》第29条规定;"劳动者有下列情形之一的用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同"现就有关情况说明如下:
(1)患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的职工不能依据第26、27条解除合同应当依据《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)的有关规定给予工伤待遇对被鉴定为7至10级的职工合同期满可以终止劳动合同发给相应的工伤待遇
(2)患病或者负伤在规定的医疗期内的职工不能依据第26、27条解除合同
(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的也不能依据第26、27条规定解除合同
4).解除合同计发经济补偿金
《劳动法》第28条对用人单位依据第24、26、27条的规定解除劳动合同应给予劳动者经济补偿作了规定这是《劳动法》侧重保护劳动者的具体体现之一劳动部制定的配套规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)对解除合同给劳动者计发经济补偿金作了具体规定该办法规定的经济补偿金分为三种即:赔偿性的补偿医疗性的补偿和解除合同补偿
赔偿性的补偿是《补偿办法》第3、4、10条的规定内容是用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资或者支付劳动者工资低于最低工资标准或者拒不支付加班加点工资的除支付全额工资或补足低于标准部分的工资外另加付支付金额25%的经济补偿金
医疗性的补偿是《补偿办法》第6条的规定内容是劳动者患病或非因工负伤经劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作而被解除或终止劳动合同的用人单位除按工作年限发给经济补偿金外还应发给医疗补助费一般病症为6个月的工资重病为9个月绝症为12个月
解除合同的补偿是《补偿办法》第5、7条和第6、8、9条的规定内容分两类一类是双方协商一致由用人单位解除合同和劳动者不能胜任工作被解除合同的用人单位应根据其在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿最多不超过十二个月另一类是患病医疗期满被鉴定为5-10级不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作而被解除或终止劳动合同的因客观情况发生重大变化致使原劳动合同须变更而双方又无法达成一致由用人单位解除劳动合同以及因裁员被用人单位解除劳动合同的用人单位应根据劳动者在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金不受12个月工资限额的限制
上述各种情形经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资?quot;解除合同的补偿"中第二类情况劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付
4、劳动者解除
劳动者解除合同
《劳动法》第31、32条是有关劳动者解除合同的原则规定分为即时解除和提前通知解除两类
即时解除:劳动者即时解除劳动合同有三种情形:一是在试用期内劳动者只要想离职随时可以解除合同不需要附加任何条件;二是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;三是用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的
提前通知解除
劳动者提前30日通知用人单位解除劳动合同应当以书面形式不需要其他附加条件需要说明的是劳动者以这种方式解除合同的行为依据《劳动法》第17条的规定判断是一种违约行为应当承担违约责任
5、约定解除合同
前面已经谈到双方当事人可以在劳动合同中根据各自的情况约定解除合同的条件例如:有的用人单位与劳动者在法定解除劳动合同条件之外约定"乙方(劳动者)在合同期内未经甲方书面同意为其他机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬的"可以按违纪由用人单位解除劳动合同由于这一约定与国家法律规定不相抵触所以一旦劳动者出现这种情况用人单位即可依据此约定解除劳动合同这就要求双方当事人应不断提高签订劳动合同的质量使约定内容不断丰富
6、解除合同的补偿金
1)、正常解除合同的经济补偿
(一)经劳动合同当事人协商一致由用人单位解除合同的;劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作由用人单位解除劳动合同的用人单位应按其在本单位工作的年限工作时间每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金最多不超过12个月
(二)劳动者患病或者非因工负伤经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而被用人单位解除劳动合同的用人单位应按其工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费患重病和绝症的还应增加医疗补助费患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议由用人单位解除劳动合同的;用人单位频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难必须裁减人员的用人单位应按劳动者在本单位的工作时间每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金
(四)经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资属于前面列举的第2、3项的情形劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金
2)、赔偿性的经济补偿
(一)用人单位无故拖欠或或者克扣劳动者工资的拒不支付劳动者加班加点工资的以及支付劳动者工资低于当地最低工资标准的除在规定的时间内全额支付劳动者应得的工资外还应加付相当于应发金额的25%的经济补偿金
(二)用人单位解除合同后未按规定给予劳动者经济补偿除全额发给经济补偿金外还须按该补偿金50%支付额外经济补偿金
3)、终止合同的生活补助
(一)国有企业合同制职工及农民合同制职工由用人单位提出终止合同时应按劳动者在本单位工作时间每满一年发给相当于1个月基本工资的生活补助费不满一年的按一年计发最多不超过12个月
(二)计发生活补助费的工资标准是指终止合同时劳动者的基本工资工作时间不满一年的按一年的标准计发
(三)各地对终止合同生活补助费或经济补偿金另有规定的按当地的规定执行
(四)2001年10月6日国务院《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)已将《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(国发[1986]77号)废止因此依据该法规第23条规定国有企业与职工终止合同时应支付生活补助费的做法也需要发生变化2001年12月26日劳动保障部办公厅给江苏省劳动保障厅发了一封复函题目是《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280号)其中规定:"国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题地方有规定的可以按地方规定执行地方没有规定的以《规定》废止时间为准对在《规定》废止前企业录用的职工劳动合同期满后与企业终止劳动关系时应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费最多不超过12个月对在《规定》废止后企业录用的职工劳动合同期满终止劳动关系时可以不支付生活补助费"还规定:"对于国有企业改制的企业中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定"
五、劳动合同终止
1、劳动合同终止的概念与分类
劳动合同的终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为从劳动合同终止的概念中可知终止劳动合同的情形有两种:一种是劳动合同期满双方当事人均有权终止劳动合同;另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时劳动合同也可以终止
2、终止合同的条件
按照《劳动法》第23条的规定终止劳动合同的条件分两类一是合同期满二是当事人约定的终止合同的条件这里需要说明的是劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第20条规定:"劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件"避免出现用人单位解除劳动合同时应向劳动者支付而不予支付经济补偿金的现象
在劳动合同中约定终止条件一般是在无固定期限的合同中约定约定的内容是根据双方的具体情况而定例如:"当劳动者到达退休年龄时本合同即应终止";"当劳动合同当事人有一方消失合同应即终止"等等
3、用人单位不得终止合同的情形
劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第34条规定:"除劳动法第25条规定的情形外劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期限届满时用人单位不得终止劳动合同劳动合同的期限应自动延续到医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止"实际是规定了用人单位在合同期满时不得终止劳动者劳动合同的特殊情况另外劳动合同期满医疗期未满但医疗已经终结的用人单位可以终止劳动合同然而连同上述的情形在内当劳动者医疗期满或医疗期未满而医疗终结的应先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定鉴定为1-4级的符合退休、退职条件的办理退休退职终止劳动合同;5-10级的发给医疗补助费终止劳动合同
4、终止合同是否发给经济补偿金
劳动部1995年309号文件第38条规定:劳动合同终止用人单位可以不支付劳动者经济补偿金但国家另有规定的可以从其规定这就是说一般来讲用人单位终止劳动合同可以不支付劳动者经济补偿金如果国家另有规定可按国家规定支付例如:根据国务院尚未废止的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(国发[1986]77号)第23条规定用人单位终止劳动合同时应按劳动者在本单位工作年限每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费但最多不超过12个月据此国有企业在终止劳动合同时原则上应发给生活补助费如果有的地方政府规定只有1986年以后新招合同制职工适用上述文件规定1995年以后固定工转制的合同制职工不适用上述规定则应按地方政府规定执行又比如:根据国务院《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(国务院令第87号)第17条规定农民合同制工人被终止合同时用人单位应按期在本企业工作年限每满一年发给相当于本人1个月标准工资的生活补助费但最多不超过12个月据此国有企业在与农民合同制工人终止合同时应当发给其生活补助费从国家的规定看主要有上述两个规定地方上还有一些规定有的与国家规定相冲突需要根据具体情况约定如何执行
2001年10月6日国务院《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)已将《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(国发[1986]77号)废止因此依据该法规第23条规定国有企业与职工终止合同时应支付生活补助费的做法也可以不再继续即可以不再支付生活补助费然而《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(国务院令第87号)仍是现行法规因此国有企业与农民工终止合同时还应发给其生活补助费
年12月26日劳动保障部办公厅给江苏省劳动保障厅发了一封复函题目是《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280号)其中规定:"国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题地方有规定的可以按地方规定执行地方没有规定的以《规定》废止时间为准对在《规定》废止前企业录用的职工劳动合同期满后与企业终止劳动关系时应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费最多不超过12个月对在《规定》废止后企业录用的职工劳动合同期满终止劳动关系时可以不支付生活补助费"还规定:"对于国有企业改制的企业中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定"
六、合同解除与终止的手续
1、劳动合同解除与终止的手续
根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)等文件规定以及实际情况劳动合同解除或终止时应办理以下手续:
一、劳动者应按照用人单位的要求办理工作交接手续并分别列入到财务等管理部门办理相关手续特别是经济方面的手续如领取经济补偿金、工资缴纳培训费、违约金、赔偿金等
二、用人单位应发给劳动者解除或终止劳动合同通知书、证明书
三、用人单位应按劳动者要求及有关规定为劳动者办理档案移交和社会保险转移手续
另外2000年12月8日劳动保障部颁发了《劳动力市场管理规定》(第10号部令)其中第十四条规定"用人单位与职工终止或者解除劳动关系后应当于7日内到当地劳动保障行政部门办理备案手续"劳动保障行政部门举办的公共职业介绍机构承担该项备案服务工作
七、劳动合同续订
1、劳动合同续订
1)概念与程序
劳动合同续订是指合同期限届满双方当事人均有继续保持劳动关系的意愿经协商一致延续签订劳动合同的法律行为
续订劳动合程序如下:
(一)一般在合同到期前一个月左右用人单位应书面了解劳动者的意向
(二)对有续订合同意向的员工用人单位应及时确定是否与其续订的意向
(三)双方当事人协商要约和承诺实际是对原合同条款审核后确定继续实施还是变更部分内容
(四)协商一致后双方签字或盖章实际操作中可以重新签一份也可以填写续签合同单(该续签单一般附在劳动合同后面)
2)续订无固定期限合同的条件
《劳动法》第20条第二款规定:"劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上当事人双方同意续延劳动合同的如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同应当订立无固定期限的劳动合同"这里明确了续订无固定期限合同的两个条件;一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上二是当事人双方同意续订合同只要具备这两个条件劳动者就可以提出订立无固定期限的要求用人单位就应当无条件地与劳动者续订无固定期限的劳动合同
八、劳动合同鉴证
1、概念与范围
劳动合同鉴证是指劳动保障行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施劳动部《劳动合同鉴证实施办法》(劳力字[1992]54号)对鉴证的内容、程序等作了全面的规定《私营企业劳动管理暂行规定》(劳政字[1989]5号)、《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发[1994]246号)以及《劳动仲裁费和劳动合同鉴证费管理办法》(劳力字[1992]53号)、国家物价局、财政部《关于发布中央管理的劳动部门行政事业性收费项目和标准的通知》([1992]价费字268号)都有关于鉴证方面的规定
需要鉴证的劳动合同的范围包括:全民、集体所有制单位与职工签订的劳动合同;私营企业雇主与雇工个体工商户与帮工签订的劳动合同;外商投资企业与员工签订的劳动合同;以及其他各类企业与职工签订的劳动合同;还有双方当事人协商同意变更或续订的劳动合同
从上述规定看外商投资企业和私营企业的劳动合同是必须要鉴证的而其他各类用人单位的合同是原则要求其鉴证的
2、鉴证的机构与内容
按照劳动部的规定劳动合同鉴证机构为劳动保障行政部门的劳动争议仲裁机构也就是各级劳动保障局的仲裁处、仲裁科、仲裁股等
按照劳动部劳力字[1992]54号规章第5条规定劳动合同鉴证应审查以下内容:
(一)双方当事人是否具备签订劳动合同的资格;
(二)合同内容是否符合国家法律、法规和政策;
(三)双方当事人是否在平等自愿和协商一致的基础上签订劳动合同;
(四)合同条款是否完备双方的责任、权力、义务是否明确;
(五)中外文合同文本是否一致
3、鉴证的程序
按照劳动部劳力字[1992]54规章第6、7、8条规定鉴证程序如下:
(一)鉴证时双方当事人应到场用人单位一方应为法定代表人、主要负责人或者委托代理人;劳动者一方应为签订合同本人或委托代理人
(二)鉴证时双方当事人应提交的材料包括:
1.签订的劳动合同文本3份有的地方鉴证机关只要求提供2份
2.用人单位为法人的应提供法定代表人身份证明或授权委托书;用人单位不是法人的应提供其主要负责人的身份证明或授权委托书和国家工商行政管理部门颁发的营业执照
3.劳动者的身份证明
4.鉴证部门认为需要的其它材料
(三)对审查合格的劳动合同鉴证人员应当在合同文本上签名并加盖劳动合同鉴证专用章注明鉴证日期
对不真实不合法的劳动合同鉴证人员应向当事人说明理由在合同文本上说明不予鉴证
对审查不合格的合同鉴证人员应指导当事人按照要求修改或重新签订然后再办理鉴证手续
4、鉴证管辖及收费
按照劳动部劳力字[1992]54号规章的规定鉴证的管辖是按劳动合同签订地或履行地来划分的也就是合同当事人在什么地区签订的合同或者签订后在什么地方履行就应当在什么地方的劳动保障行政部门鉴证如果合同鉴定地和履行地不在同一地区一般由履行地的劳动保障行政部门鉴证的按照国家物价局、财政部[1992]价费字268号通知规定劳动合同鉴证属有偿服务新签合同鉴证收取工本费3元变更合同鉴证收费1元续订合同(指办理续订手续时只更改合同期限内容没有变动)鉴证不收费需要说明一点这里收取费用3元或1元是指每一式合同的收费标准而不是指一式三份每1份的标准
九、处理违纪职工
(一)开除、除名、违纪辞退三种惩处方式的联系与区别
开除、除名、违纪辞退之间的联系就在于它们都是用人单位对违纪职工的行政惩戒方式三者之间区别主要是:
1.作为惩戒方式它们的类别、审批时效不同
开除是属于行政处分而且是最严厉的一种处分其处理时效为:从证实职工犯错误之日起5个月之内审批完毕
除名和违纪辞退属行政处理不属行政处分之列因此对它们没有具体的审批时效规定但原则要求应对犯错误职工及时进行处理不得无故拖延处理时间
2.作为惩戒方式它们的适用对象及其条件不同
开除处分适用于严重违法乱纪的职工主要包括以下几种情况:①被判刑并入监服刑的;②二次劳教被注销城市户口的;③留用察看期间表现仍不好的;④严重犯有《企业职工奖惩条例》第十一条所列七项错误行为之一的
除名仅适用于无正当理由经常旷工经教育不改连续旷工时间超过15天或者一年以内(按自然年度计算)累计旷工时间超过30天的职工
违纪辞退则适用于犯有《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第二条所列七项错误行为之一且经教育或行政处分无效的职工一般是指那些大错不犯、小错不断的职工他们所犯错误程度既够不上开除也够不上除名
3.作为惩戒方式它们的实施程序不同
开除处分按《企业职工奖惩条例》规定应由厂长(经理)提出由职工代表大会讨论决定
违纪辞退按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》应由车间、科室提出职工违纪的证据和处理意见在听取工会意见后由厂长(经理)决定予以辞退
除名法规没有实施程序的具体规定但在实践中许多企业是参照辞退违纪职工的程序在征求工会意见后由厂长(经理)作出决定
另外2001年10月6日国务院发布了319号令废止了一批行政法规其中包括《国营企业辞退违纪职工暂行规定》因此国营企业处理违纪职工不能在依据该《暂行规定》
(二)解除劳动合同与开除、除名、违纪辞退的联系与区别
解除劳动合同与开除、除名、违纪辞退之间的联系主要是:它们都是解除劳动关系的一种方式;开除、除名、违纪辞退合同制职工时可以采用解除劳动合同的方式须在解除合同的通知书上注明:"因违纪被开除或者除名、辞退而被解除劳动合同"即可它们的区别主要有以下几点:
1.各种方式的运用主体不同
解除劳动合同的方式用人单位可以运用劳动者也可以运用双方还可以协商一致共同运用而开除、除名、违纪辞退三种方式只有用人单位才可能运用劳动者没有这种权力
2.各种方式的适用对象不同
解除劳动合同的适用对象是用劳动合同建立劳动关系的双方当事人即用人单位和劳动合同制职工而开除、除名、违纪辞退的适用对象则是违犯劳动纪律的合同制职工和固定职工等
3.各种方式的适用原因不同
解除劳动合同适用的原因是多种性质的有的是惩戒的如:职工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度而被用人单位解除劳动合同;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动被劳动者解除劳动合同等情况有的是非惩戒性的如:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议而解除劳动合同的情况还有其它一些原因如职工在试用期内被证明不符合录用条件而被用人单位解除劳动合同的情况既不是惩戒性的也不是非惩戒性的或者说既含有惩戒性的因素也含有非惩戒性的因素
开除、除名、违纪辞退适用的原因则是单一性的即属于惩戒性的原因
另外需要说明的是从发展的角度看将来惩戒职工的手段可能会简化为只有违纪辞退和违纪解除劳动合同两种更便于用人单位行使自主权以及劳动争议的处理然而目前还需要按现行的法规、规章办理2001年10月6日国务院发布了319号令废止了一批行政法规其中包括《国营企业辞退违纪职工暂行规定》因此国有企业处理违纪职工除依据《企业职工奖惩条例》之外主要就是依据《劳动法》第25条的规定解除违纪职工劳动合同的方式

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